Mars 2017 - L’agrément prévu à l’article 210 C relatif aux fusions transfrontalières contraire au droit de l’UE

Le 8 mars 2017, la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) a jugé que les modalités d’application de l’agrément prévu par les articles 210 B, 3 et 210 C du CGI, en cas de fusion ou d’apports d’actifs à une société étrangère située dans un Etat-membre de l’UE, n’étaient pas compatibles avec la directive « fusion » du 23 juillet 1990 (90/434) et avec le principe de liberté d’établissement (article 49 du TFUE), suivant ainsi les conclusions de son avocat général.

En effet, le droit fiscal français prévoit, en cas de fusions et d’apports partiels soumis sur option au régime fiscal spécial prévu à l’article 210 A du CGI, un sursis d’imposition des plus-values afférentes aux biens transférés par une société française à une société d’un autre Etat-membre, sur obtention d’un agrément préalable.

Cet agrément préalable est accordé, selon l’article 210 C, 2 renvoyant à l’article 210 B, 3 du CGI, si (i) l’opération envisagée est justifiée par un motif économique, (ii) elle n’a pas comme objectif principal ou comme l’un de ses objectifs principaux la fraude ou l’évasion fiscales et (iii) les modalités de l’opération permettent d’assurer l’imposition future des plus-values mises en sursis d’imposition.

Or, la directive « fusion » ne contient aucune exigence procédurale préalable pour bénéficier du sursis d’imposition. En outre, en vertu du principe de liberté d’établissement, les modalités procédurales ne doivent pas être moins favorables dans des opérations entre Etats-membres que celles prévues dans des situations internes.

La justification de lutte contre la fraude ou l’évasion fiscale que la France a soulevée n’a pas convaincu la Cour. En effet, cet objectif est déjà assuré par la directive qui permet à un Etat-membre de refuser d’appliquer le régime fiscal spécial des fusions ou d’en retirer le bénéfice lorsque l’opération a pour objectif principal ou un de ses objectifs principaux la fraude ou l’évasion fiscales, présumées – uniquement – lorsque l’opération n’est pas justifiée par des motifs économiques valables. L’ajout de ces conditions par la loi française, d’autant plus s’agissant d’une règle générale excluant automatiquement certaines opérations d’un régime fiscal sans tenir compte de l’existence d’une fraude ou évasion fiscale effective va au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif.

Enjeux

Les opérations de restructuration transfrontalière impliquant une société apporteuse française et une société bénéficiaire d’un Etat-membre sont ainsi largement facilitées par cette décision, à l’heure où certains acteurs économiques sont encore réticents à entreprendre de telles opérations.

Par ailleurs, les sociétés concernées peuvent envisager de contester les refus d’agrément de l’administration dans la limite de la prescription légale. Les moyens de recours doivent être étudiés au cas par cas.

  

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